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In diesem Informationsschreiben möchten wir auf die arbeitsrechtlichen Implikationen der Kurzarbeit hinweisen. Wir haben uns dazu entschlossen, weil wir bereits in der vergangenen Woche in zahlreichen Fällen feststellen mussten, dass die arbeitsrechtlichen Voraussetzungen für Kurzarbeit tatsächlich nicht bzw. nicht in der rechtmäßigen Weise geschaffen wurden und die im Internet kursierenden Informationen unzureichend sind.

Das wichtigste im Überblick:

A. Allgemein:

• Kurzarbeit kann im Betrieb nicht einseitig durch den Arbeitgeber angeordnet werden
• Die Verkürzung der Arbeitszeit von Arbeitnehmern bedarf stets einer tragfähigen Ermächtigungsgrundlage. In Betracht kommen Kurzarbeitsregelungen
  • in einem einschlägigen Tarifvertrag
  • in einer mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Betriebsvereinbarung
  • im Arbeitsvertrag bzw. in einer Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag
• Die Anzeige der Kurzarbeit und die Beantragung (oder Bewilligung) von Kurzarbeitergeld ersetzen eine arbeitsrechtlich tragfähige Grundlage für die Anordnung von Kurzarbeit im Arbeitsverhältnis nicht
• Bei Anordnung von Kurzarbeit ohne ausreichende Ermächtigungsgrundlage drohen Vergütungsklagen von Arbeitnehmern
• Nahezu sämtliche in älteren Arbeitsverträgen enthaltenen Kurzarbeitsklauseln sind nach aktueller Rechtsprechung unwirksam. Es wird dringend empfohlen, neue/ergänzende
  • Einzelvereinbarungen
  • gruppenbezogene (Sammel-) Vereinbarungen mit kurzarbeitsbedrohten Arbeitnehmern zu schließen

B. Betriebe mit Betriebsrat:

• Die Einführung von Kurzarbeit ist mitbestimmungspflichtig (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG). Dies gilt selbst bei Bewilligung von Kurzarbeitergeld durch die Bundesagentur für Arbeit.
  • Eine Kurzarbeitsregelung ist nur wirksam, wenn der Betriebsrat ausdrücklich zugestimmt hat (Schweigen ist nicht ausreichend)
  • dies gilt auch im Notfall
  • die Zustimmung des Betriebsrats kann nicht erzwungen werden
  • eine mit dem Betriebsrat geschlossene und den Anforderungen der Rechtsprechung genügende Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit ersetzt entsprechende einzelvertragliche Vereinbarungen
• Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats erstreckt sich nicht auf die Aufstockung von Kurzarbeitergeld (umstritten)

Im Einzelnen:

• Staatliche Unterstützung im Krisenfall

Die neuartige Atemwegserkrankung Covid-19, verursacht durch das Corona-Virus, hat die Bundesrepublik Deutschland und unser privates und betriebliches Alltagsleben erreicht. Die Bunderepublik Deutschland, die Bundesländer und die Kommunen ergreifen zwischenzeitlich sehr weitgehende Maßnahmen zur Eindämmung der Infektionsverbreitung. Zahlreiche Branchen sind von angeordneten Betriebsschließungen betroffen. Hinzu kommen Betriebseinstellungen vor dem Hintergrund von aufgetretenen Infektionsfällen oder zur Vorbeugung derselben.

Die wirtschaftlichen Auswirkungen solcher Umstände auf betroffene Betriebe können zum jetzigen Zeitpunkt kaum vernünftig prognostiziert werden. Es ist vollkommen unklar, wie lange die staatlich verhängten Einschränkungen aufrechterhalten werden.

In einer fast überraschend hohen Geschwindigkeit reagiert der Gesetzgeber auf die erheblichen Einschränkungen im Bereich des Wirtschaftslebens und die eingetretenen Bedrohungen von Unternehmen. Die Bundesregierung hat den Entwurf eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht erarbeitet. Mit dem Inkrafttreten eines solchen Gesetzes würden sich die Rahmenbedingungen vieler Unternehmen vorübergehend verbessern, ohne dass damit aber die wirtschaftlichen Beeinträchtigungen durch Betriebs- bzw. Betriebsteilschließungen greifbar abgemildert wären.

Größeren Unternehmen sollen wirtschaftliche Hilfen durch ein neu zu errichtendes Sondervermögen gewährt werden. Das Bundesministerium der Finanzen hat den Entwurf eines Gesetzes zur Errichtung eines Wirtschaftsstabilisierungsfonds vorgelegt. Für kleine Unternehmen und Soloselbstständige soll ein Corona-Soforthilfeprogramm aufgelegt werden.

Diese neuen Hilfsinstrumente begleiten die unlängst gesetzlich geregelte Möglichkeit der Abmilderung wirtschaftlicher Nachteile von Betrieben bei Arbeitsrückgängen durch Kurzarbeit. Mit dem Instrument der Kurzarbeit können Unternehmen die Beschäftigung im Betrieb an die womöglich infolge der Corona-Pandemie verringerten oder gar weggefallenen Beschäftigungsbedürfnisse anpassen. Die Arbeitszeit von Beschäftigten kann bis auf „Null“ (Kurzarbeit „0“) herabgesetzt werden, einhergehend mit einer entsprechenden Verringerung bzw. einem Wegfall der Verpflichtung zur Zahlung der Arbeitsvergütung. Unternehmen reduzieren so die Personalkosten erheblich, ohne Personal entlassen zu müssen.

Es dürfte mittlerweile allgemeiner Informationslage entsprechen, dass für Arbeitsausfälle im Betrieb Kurzarbeitergeld durch die Bundesagentur für Arbeit gewährt werden kann. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Kurzarbeitergeld und das Verfahren hierfür sind in den §§ 95 ff., 320 ff. SGB III geregelt. Diese Regelungen haben Modifikationen durch das Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelung für das Kurzarbeitergeld vom 13.03.2020  (Corona-KUG-Gesetz) erfahren. Dieses Gesetz ist im Zuge der besonderen Herausforderungen für Unternehmen vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie erlassen worden. Dieses Gesetz und die darauf bezogene Verordnung zielen auf die Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Kurzarbeitergeld und die Erleichterung der Abwicklung des Antragsverfahrens.

Bei dem von der Bundesagentur für Arbeit zu zahlenden Kurzarbeitergeld handelt es sich um eine Sozialleistung aus der Arbeitslosenversicherung. Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer, nicht hingegen der Arbeitgeber! Allerdings wird die Zahlung von Kurzarbeitergeld in der Weise abgewickelt, dass der Arbeitgeber das Kurzarbeitergeld „vorstreckt“. Die Bundesagentur für Arbeit erstattet dieses auf begründeten Antrag.

Für Unternehmen mit reduziertem Arbeitsanfall ist es jetzt wichtig, schnellstmöglich die Kurzarbeit bei der örtlich zuständigen Agentur für Arbeit anzuzeigen. Die Agenturen für Arbeit stellen hierfür im Internet Formulare bereit.

Weitergehende Auskünfte hierzu erteilt in erster Linie die Bundesagentur für Arbeit insbesondere im Internet („www.arbeitsagentur.de/news/corona-virus-informationen-fuer-unternehmen-zum-kurzarbeitergeld“).

• Arbeitsrechtliche Voraussetzungen für Kurzarbeit
  • Anforderungen an arbeitsvertragliche Regelungen und Betriebsvereinbarungen

1. Arbeitsrechtliche Risiken bei fehlender Kurzarbeitsregelung

Kurzarbeit ist dadurch geprägt, dass der Arbeitnehmer entgegen der arbeitsvertraglichen Verpflichtung Arbeit nur noch in einem erheblich geringeren Umfang erbringt. Dies soll typischerweise damit einhergehen, dass dann entsprechend des Umfangs der verringerten Arbeitszeit auch die Arbeitsvergütung reduziert wird.

Damit wird das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis einseitig zum Nachteil von Arbeitnehmern verschoben.

Aus diesem Grund entspricht es allgemeiner Auffassung in der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und arbeitsrechtlichen Literatur, dass der Arbeitgeber nicht einseitig und ohne tragfähige Rechtsgrundlage Kurzarbeit anordnen darf. Die Kurzarbeit bedarf vielmehr einer tragfähigen Ermächtigungsgrundlage.

Eine solche Ermächtigungsgrundlage für Kurzarbeit kann sich in einem Tarifvertrag ebenso finden wie in einer zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat geschlossenen Betriebsvereinbarung. Soweit weder ein einschlägiger Tarifvertrag noch eine Kurzarbeits-Betriebsvereinbarung vorliegen, kann Kurzarbeit auf der Grundlage arbeitsvertraglicher Vereinbarungen angeordnet werden.

Fehlt es an einer geeigneten Rechts- bzw. Ermächtigungsgrundlage für Kurzarbeit, ist die Anordnung der Kurzarbeit rechtswidrig. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Bundesagentur für Arbeit möglicherweise Kurzarbeit auf entsprechende Anmeldung bestätigt und Kurzarbeitergeld leistet!

Arbeitnehmer, denen ohne hinreichende Rechtsgrundlage Kurzarbeit angewiesen wird, können selbst für den Fall der Bewilligung von Kurzarbeitergeld im Nachhinein Differenzvergütungsansprüche geltend machen, gegebenenfalls im Rahmen arbeitsgerichtlicher Klageverfahren.

2. Kurzarbeitsregelung auf vertraglicher Grundlage

a) Anforderungen an eine arbeitsvertragliche Regelung und Ankündigungsfristen

Bei fehlenden Kurzarbeitsregelungen in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung muss eine ausreichende vertragliche Kurzarbeitsvereinbarung mit den von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern getroffen werden. Dabei ist besondere Sorgfalt bei der Gestaltung solcher Regelungen zu wahren.

Kurzarbeitsklauseln in vertraglichen Vereinbarungen werden typischerweise arbeitgeberseitig vorgegeben, nicht hingegen individuell ausgehandelt. Insoweit gelten sie als „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Sie sind damit insbesondere an den strengen Maßstäben der §§ 307 bis 309 BGB zu messen. Die Klauseln müssen hinreichend klar und transparent sein und der Billigkeit entsprechen.

Welche Anforderungen an eine wirksame Kurzarbeiterklausel zu stellen sind, ist höchstrichterlich nicht entschieden.

Zahlreiche bereits vorhandene arbeitsvertragliche Kurzarbeitsregelungen sind nicht geeignet, die Anordnung von Kurzarbeit zu rechtfertigen.

So hat sich das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg in einer jüngeren Entscheidung mit einer Kurzarbeitsklausel in einem Arbeitsvertrag mit folgendem Inhalt auseinandergesetzt:

„Kurzarbeit kann, wenn sie vom Arbeitsamt anerkannt wird, für den Betrieb, eine Betriebsabteilung oder einzelne Arbeitnehmer nach deren Ankündigung eingeführt werden.“

Das Gericht verneinte die Wirksamkeit dieser Klausel in mehrfacher Hinsicht. Es judizierte, die Klausel sei bereits deshalb unwirksam, weil in ihr keine konkrete Ankündigungsfrist für Kurzarbeit enthalten ist. Dazu führte das Gericht aus, nach dem Wortlaut einer solchen Klausel wäre es möglich, dass der Arbeitgeber von einem auf den anderen Tag Kurzarbeit anordnet und somit den dem Arbeitnehmer zu seiner Existenzsicherung dienenden Vergütungsanspruch ganz oder teilweise sofort zu Fall brächte. Dies sei mit den gesetzlichen Regelungen des § 611 BGB und § 2 KSchG nicht vereinbar. Weiter argumentierte das Gericht, die Klausel sei auch deshalb unwirksam, weil sie keine Regelungen zu Umfang und Ausmaß der Kurzarbeit, zum betroffenen betrieblichen Bereich, zum betroffenen Personenkreis und zu Art und Weise der Einbeziehung dieses Personenkreises in eine Kurzarbeitsregelung enthalte (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 07.10.2010, Az. 2 Sa 1230/10).

Die arbeitsrechtliche Literatur nimmt ebenfalls an, dass arbeitsvertragliche Kurzarbeitsregelungen ohne Festlegung einer ausreichenden Ankündigungsfrist unwirksam sind. Allerdings lassen sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur offen, wann denn eine Ankündigungsfrist als ausreichend anzusehen ist.

Wir sind der Auffassung, dass grundsätzlich eine Ankündigungsfrist von einem Monat nicht zu beanstanden ist. Steht ein Unternehmen aber aufgrund der Corona-Pandemie und deren Auswirkungen unter erheblichem wirtschaftlichem Druck, wird in Anbetracht der Nichtvoraussehbarkeit solcher Umstände auch eine erheblich kürzere Ankündigungsfrist ausreichen. In schwerwiegenden Fällen wird eine Abkürzung auf eine Woche akzeptabel sein.

b) Was können Unternehmen tun, wenn bisher keine wirksamen Kurzarbeitsregelungen im Arbeitsvertrag getroffen wurden?

Enthalten die mit von Kurzarbeit bedrohten Arbeitnehmern geschlossenen Arbeitsverträge keine Kurzarbeitsklauseln oder besteht das Risiko deren Unwirksamkeit, ist schnelles Handeln geboten:

Es ist dringend zu empfehlen, Vereinbarungen mit Arbeitnehmern über die Gestattung der Anordnung von Kurzarbeit zu treffen. Dies kann auf zweierlei Arten erfolgen:

• Es können individuelle Ergänzungsvereinbarungen zu bestehenden Arbeitsverträgen getroffen werden.

Die jeweilige Ergänzungsvereinbarung wäre dann vom Arbeitgeber und vom jeweiligen Arbeitnehmer zu unterzeichnen.

Der Nachteil dieses Vorgehens wird darin liegen, dass womöglich schwierige Einzeldiskussionen mit Arbeitnehmern geführt werden müssen und sich u.U. Arbeitnehmer nicht bereit erklären, ohne eingehende Prüfung und Rücksprache/Beratung Vertragsänderungen zu unterzeichnen. Erhebliche Zeitverluste wären die Folge.

• ebenso können Sammelvereinbarungen zur Einführung einer Klausel für Kurzarbeit getroffen werden.

In diesen Sammelvereinbarungen unterzeichnen Arbeitnehmer in Listen für ihr Einverständnis zur Vertragsergänzung.

In einigen Fällen haben wir solche Prozeduren in Unternehmen begleitet. Dieser Weg hat sich durchweg als sehr erfolgsträchtig erwiesen.

Sollten Sie derartiges veranlassen wollen, können wir Ihnen sehr kurzfristig Unterstützung leisten.

Sollten sich Arbeitnehmer abschließend weigern, einer Kurzarbeitsvereinbarung zuzustimmen, bleibt u.U. nur der Ausspruch einer Änderungs- oder Beendigungskündigung. Solche Maßnahmen bedürfen einer besonders sorgfältigen Vorbereitung, um etwaige gerichtliche Risiken so klein wie möglich zu halten.

3. Kurzarbeitsregelung in einer Betriebsvereinbarung

Fragen der Einführung von Kurzarbeit im Betrieb unterfallen der Mitbestimmung des Betriebsrats. Hier ist das Mitbestimmungsrecht in § 87 Abs. 1 Nr. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) eröffnet. Der Gesetzgeber hat in dieser Norm bestimmt, dass der Betriebsrat bei vorübergehender Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit mitzubestimmen hat.

• 87 BetrVG eröffnet ein „echtes“ Mitbestimmungsrecht. Das bedeutet, dass Kurzarbeit in Betrieben mit einem Betriebsrat nicht ohne die ausdrückliche Zustimmung des Betriebsrats angeordnet werden kann. Das gilt auch dann, wenn mit Arbeitnehmern bereits wirksame Kurzarbeitsvereinbarungen im Arbeitsvertrag getroffen wurden!

Diskutiert wird, ob sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auch auf Fragen der finanziellen Milderung der Folgen der Kurzarbeit, z. B. durch Aufstockung des Kurzarbeitergeldes durch den Arbeitgeber, erstreckt. Dies ist nach überwiegender Auffassung zu verneinen.

Das „Mittel der Wahl“ zur Ausübung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats ist die Betriebsvereinbarung (§ 77 BetrVG). Hierbei handelt es sich um eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand.

Zeichnet sich in Betrieben mit Betriebsräten das Bedürfnis für Kurzarbeit ab, sollte für den Fall, dass noch keine Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit besteht, eine umgehende Kontaktierung des Betriebsrats mit dem Ziel erfolgen, Verhandlungen über die Ausgestaltung einer Betriebsvereinbarung aufzunehmen. Betriebsräte sind kraft Gesetzes auch dem Wohl des Betriebs verpflichtet. Sie müssen daher lösungsorientierte Gespräche mit dem Arbeitgeber über Regelungen zur Kurzarbeit führen.

Dennoch können Unternehmen/Arbeitgeber Betriebsvereinbarungen zur Kurzarbeit nicht einseitig erzwingen. Sollte eine Einigung mit dem Betriebsrat hierüber schlechterdings nicht möglich sein, stellt das BetrVG ein sogenanntes Einigungsstellenverfahren zur Verfügung.

Ein solches Bedürfnis für eine Einigungsstelle kann sich insbesondere dann ergeben, wenn Betriebsräte einer Kurzarbeit nur dann zustimmen wollen, wenn sich der Arbeitgeber bereit erklärt, Aufstockungsleistungen zum Kurzarbeitergeld zu gewähren.

Sollte dies erforderlich sein, können wir sie bei der Aufstellung und Verhandlung einer Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit sehr kurzfristig unterstützen.

Schlussbemerkungen:

Die aktuelle Situation hat unser gesamtes Wirtschaftsleben ohne längere Vorwarnung ereilt. Eine ähnliche Lage hat es in den zurückliegenden Jahrzehnten nie gegeben. Es ist schon jetzt abzusehen, dass sich in den nächsten Wochen und Monaten erhebliche soziale und arbeitsrechtliche Problemfelder in vielen Betrieben eröffnen werden.

Zum jetzigen Zeitpunkt gilt, dass ungewöhnliche Umstände auch z.T. ungewöhnliche und insbesondere schnelle Maßnahmen erfordern. Wir wünschen Ihnen bei der Bewältigung der Situation eine glückliche Hand und stehen Ihnen im Bedarfsfall zur Seite!