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Bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber entspricht es gängiger Praxis, dass der Arbeitnehmer jedenfalls über Teile der Kündigungsfrist von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt wird. Die Freistellung erfolgt dabei regelmäßig unter Anrechnung auf etwaig noch bestehende Resturlaubsansprüche. Die entsprechenden Urlaubsfestlegungen des Arbeitgebers treffen beim gekündigten Arbeitnehmer häufig nicht auf Zustimmung. Es stellt sich daher die Frage, ob mit einer einseitigen Freistellung unter Urlaubsanrechnung durch den Arbeitgeber tatsächlich Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers verbraucht werden.

1.

Nach § 7 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) wird der Urlaub vom Arbeitgeber gewährt. Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind aber die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen.

2.

Gewährt der Arbeitgeber einseitig Urlaub in der Kündigungsfrist, muss sich der Arbeitnehmer damit nicht einverstanden erklären. Er kann diesem vielmehr widersprechen.

Nach einer vom 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts vertretenen Auffassung kommt eine wirksame Gewährung von Urlaub in der Kündigungsfrist nicht in Betracht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ohne konkrete Umschreibung des Zeitraums des Urlaubs mitteilt, er sei unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche freigestellt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 06.09.2006, Aktenzeichen 5 AZR 703/05).

Diese Rechtsprechung hat zur Folge, dass bei Ausübung eines sofortigen Widerspruchs des Arbeitnehmers der Urlaub erhalten bleibt und zu einem späteren Zeitpunkt die Abgeltung verlangt werden kann.

Der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts nimmt eine abweichende Wertung vor. Nach dessen Auffassung müsse der Arbeitnehmer der Gewährung des Urlaubs durch den Arbeitgeber in der Freistellungsphase nicht nur widersprechen, um Urlaubsansprüche zu erhalten. Er sei ferner gehalten, dem Arbeitgeber einen Ersatzzeitraum zu benennen, in dem er Urlaub in Anspruch nehmen möchte (BAG, Urteil vom 14.08.2007, Aktenzeichen 9 AZR 934/06).

Dieser Urlaubswunsch wird sich dann auf eine Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist beziehen müssen, was auf den ersten Blick befremdlich erscheinen mag, besonders dann, wenn die Wirksamkeit der Kündigung nicht in einem Kündigungsschutzverfahren angegriffen wird.

3.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist Arbeitgebern regelmäßig dazu zu raten, im Falle einer Freistellung unter Anrechnung von Urlaub den Urlaubszeitraum konkret zu benennen. Hingegen sollten Arbeitnehmer im Falle einer Urlaubsgewährung innerhalb der Kündigungsfrist stets erwägen, der Urlaubsbewilligung zu widersprechen. Gleichzeitig hätten Sie dem Arbeitgeber mitzuteilen, in welchem Zeitraum (nach Ablauf der Kündigungsfrist) sie Urlaub in Anspruch nehmen möchten.