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Sobald sich im Bereich des öffentlichen Dienstes ein Bedürfnis für eine Neu-/Nachbesetzung einer freien Stelle ergibt, stellt sich stets die Frage, welche Maßnahmen vor Stellenbesetzung zu ergreifen sind. Insbesondere ist zu klären, ob die Stelle vom Arbeitgeber/von der Dienststelle ohne weiteres und frei besetzt werden kann oder ob es zunächst einer Stellenausschreibung bedarf.

Nach allgemeiner Auffassung umschreibt der Begriff der Ausschreibung die allgemeine Aufforderung, sich um eine freie Stelle zu bewerben. Es ist umstritten, ob es für den Bereich des öffentlichen Dienstes eine allgemeine Ausschreibungspflicht gibt. Hier ist zwischen zu besetzenden Beamtenstellen und solchen für Arbeitnehmer/Angestellte zu unterscheiden.

1. Ausschreibung von Beamtenstellen

Im Beamtenrecht gilt grundsätzlich, dass zu besetzende Stellen auszuschreiben sind. Für den Bereich des Bundes finden sich die maßgeblichen Regelungen im Bundesbeamtengesetz (BBG). Nach § 8 Abs. 1 BBG sind zu besetzende Stellen auszuschreiben. Bei der Einstellung von Bewerberinnen und Bewerbern muss die Ausschreibung öffentlich sein. Ausnahmen hiervon kann die Bundesregierung durch Rechtsverordnung regeln. Gemäß § 8 Abs. 2 BBG regelt die oberste Dienstbehörde die Art der Ausschreibung nach Maßgabe des § 6 des Bundesgleichstellungsgesetzes.

In den Landesgesetzen finden sich regelmäßig entsprechende Regelungen für Beamte im Landesdienst. So sieht § 9 des Beamtengesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (LBG LSA) vor, dass Bewerberinnen und Bewerber durch Stellenausschreibung zu ermitteln sind. Einige Ämter sind hiervon indes ausgenommen. So zum Beispiel diejenigen mit leitender Funktion gemäß § 5 Abs. 2 LBG LSA.

2. Ausschreibung von Arbeitsplätzen im öffentlichen Dienst

In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob es für den Bereich des öffentlichen Dienstes eine allgemeine Ausschreibungspflicht gibt.

Zum Teil wird angenommen, eine solche Ausschreibungspflicht ergäbe sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG. Wenn der gleiche Zugang zu jedem öffentlichen Amt effektiv gewährleistet werden soll, sei die Information der Öffentlichkeit über eine zu besetzende Stelle geboten, weil nur so interessierte Personen die Möglichkeit einer Bewerbung erhalten, die Voraussetzung für einen Zugang zu der zu besetzenden Stelle ist (vgl. OVG Sachsen, Beschluss vom 11.04.2001, Az. 3 Bs 83/01).

Das Bundesverwaltungsgericht urteilt dagegen, dass es eine allgemeine Verpflichtung zur Ausschreibung freier Stellen im öffentlichen Dienst nicht gebe. Allerdings könne sich eine solche Pflicht aus den einschlägigen Gesetzen sowie den Verwaltungsvorschriften ergeben, die in der Dienststelle praktiziert werden. Schließlich komme eine Ausschreibungspflicht auch in Betracht, wenn eine entsprechende Übung in der Dienststelle besteht, wonach regelmäßig ausgeschrieben wird (BVerwG, Beschluss vom 14.01.2010, Az. 6 P 10/09).

Gleichzeitig erteilt das Bundesverwaltungsgericht in der oben stehenden Entscheidung der Auffassung eine Absage, wonach sich aus Mitbestimmungstatbeständen der Personalvertretungsgesetze zu Fragen der Ausschreibung Verpflichtungen zur Ausschreibung selbst ergeben könnten. Diese Auffassung scheint auch von der herrschenden Literatur geteilt zu werden.

Ausschreibungsverpflichtungen können sich aber gerade unter dem Gesichtspunkt der Frauenförderung und des Diskriminierungsschutzes ergeben. Für das Land Sachsen-Anhalt lässt sich eine Ausschreibungspflicht aus § 3 des Frauenförderungsgesetzes ableiten. Entsprechend dieser Norm sollen Frauen in Stellenausschreibungen besonders aufgefordert werden, sich zu bewerben. Dies gilt nach dem Gesetzeswortlaut vor allem für Stellen in Bereichen, in denen Frauen in geringerer Anzahl beschäftigt sind als Männer. Der Gesetzgeber hat hier aber ausdrücklich eine „Soll-Vorschrift“ geschaffen. Aus sachlichen Gründen wird von der Vorgabe des Ausschreibungs-Sollens abgewichen werden können.

3. Vorgehen von Bewerbern bei fehlender Ausschreibung

Erhält ein Bewerber Kenntnis von einer neu zu besetzenden Stelle, ohne dass eine Ausschreibung erfolgt ist, steht es ihm selbstverständlich frei, sich auch ohne Ausschreibung um diese Stelle zu bewerben. Der Bewerber hat dann regelmäßig auch einen Anspruch darauf, eine Entscheidung über seine Bewerbung zu erhalten.

Erfährt der Bewerber, dass die Stelle anderweitig besetzt werden soll, kann er seine Interessen in dem Bewerbungsverfahren dadurch absichern, dass er die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers/der Dienststelle gerichtlich überprüfen lässt.  Insoweit kommt ein sogenanntes Konkurrentenschutzverfahren in Betracht. Dieses Verfahren hat zum Ziel die (endgültige) Besetzung der Stelle solange zu verhindern, bis eine Überprüfung des Auswahlverfahrens stattgefunden hat.

Die Möglichkeiten eines Rechtsschutzes dieser Art sind aber zeitlich begrenzt. Das Konkurrentenschutzverfahren kommt zu spät, wenn die neu zu besetzende Stelle bereits endgültig besetzt worden ist. Daher ist hier schnelles Handeln erforderlich.

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